商业秘密相关法律问题探析
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来源：北大法律信息网《反不正当竞争法》1993年版中的商业秘密具有秘密性、价值性、实用性和采取保密措施四个特征。《反不正当竞争法》2017年进行了修订，相比原来减少了实用性这个特征，并将“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”修订为“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。司法实践中，经常因为“商业秘密”的认定、“犯罪行为”的认定、“司法鉴定” 的认定和“重大损失” 的认定而发生混淆误认。为此，有必要对商业秘密相关法律问题进行探析。
相关法律规定
《反不正当竞争法》第9条规定：经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第九条规定：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。
具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
第十条规定：有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
第十一条规定：权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。
人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。
第十二条规定：通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）（二）项规定的侵犯商业秘密行为。前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。
第十三条规定：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
第十四条规定：当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
《刑法》第二百一十九条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第七条规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
最高人民法院 最高人民检察院 公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发〔2011〕3号）
相关司法裁判
1.“对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。”的认定。
在唐山玉联实业有限公司、玉田县科联实业有限公司侵害商业秘密纠纷再审案中，法院认为：本案中，玉联公司主张其通过制定《关于保密工作的几项规定》《关于技术秘密管理的具体措施》等保密制度、《销售管理制度》及与于宝奎签订《劳动合同协议书》《营销服务责任书》等方式对商业秘密采取了保密措施。
本院认为，首先，《关于保密工作的几项规定》仅有四条，且内容仅原则性要求所有员工保守企业销售、经营、生产技术秘密，在厂期间和离厂二年内，不得利用所掌握的技术生产或为他人生产与本公司有竞争的产品和提供技术服务，上述规定无法让该规定针对的对象即所有员工作知悉玉联公司作为商业秘密保护的信息范围即保密客体，仅此不属于切实可行的防止技术秘密泄露的措施，在现实中不能起到保密的效果。
其次，《关于技术秘密管理的具体措施》系玉联公司在一审法院于2015年5月18日第二次开庭时提供，玉联公司主张该保密措施系2003年对技术人员进行管理要求做到技术保密时制定的电子文件，于宝奎及科联公司一审时对该证据的质证意见为：该证据是伪造的，是经过上次庭审之后受到启发写的，与玉联公司主张同一时期形成的其他保密措施的证据相差甚远，但仍不够具体，未写明商业秘密的具体内容；且该证据不是原件，也未在举证期限内提出，因此对真实性不认可，不予质证。二审法院考虑玉联公司主张该份证据是2003年形成的，但在2015年5月18日第二次开庭之前的庭审和举证中其一直未提及该重要证据，明显不符合常理，且该文件规定的保密措施详细程度与同一时期玉联公司《关于保密工作的几项规定》明显差异过大，结合玉联公司仅提交了电子版的打印版而未提交电子版原件，也未提交该规定制定实施的其他证据，于宝奎及科联公司对该证据真实性均不认可，因此二审法院不能确定该证据的真实性，该证据不能作为本案定案的依据，该认定并无不妥。
再次，《销售管理制度》《营销服务责任书》采取的措施内容基本一致，即要求公司营销人员在职期间和离职三年之内不得利用原销售渠道销售公司同类产品。上述约定没有明确于宝奎应当承担的保密义务，而仅限制于宝奎在一定时间内通过原有渠道销售公司同类产品，该约定应当认定为竞业限制约定。竞业限制约定通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用用人单位的商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。最后，《劳动合同协议书》为劳动人事局等部门制定的格式合同，其第十一条第五项规定，乙方要保守甲方的技术经营机密，泄露甲方机密或利用厂技术机密与厂竞争者，甲方保留追究经济损失的权利。该规定同样不能认定为构成符合规定的保密措施。
2.“涉案网站数据库中的用户信息，包括客户名单数据表中的注册用户名字段、注册密码字段和注册时间字段等信息，构成商业秘密”的认定。
在衢州万联网络技术有限公司与周慧民等侵害商业秘密纠纷案中，法院认为：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。首先，虽然单个用户的注册用户名、注册时间等可能易于获取，但是涉案网站数据库中50多万个注册用户名、注册密码和注册时间等一一对应的信息组成的综合海量用户信息并不易被相关领域的人员普遍获悉和容易获得。
其次，网站的广告收入等经济利益与网站的访问量密切相关，上述海量的用户信息证明涉案网站作为游戏网站具有较大的用户群和访问量，因此上述用户信息能为万联公司带来经济利益，具有实用性。再次，万联公司为涉案网站数据库设置了密码，该密码只有主要技术人员周慧民和万联公司的法定代表人邱奇知晓，且在万联公司与周慧民签订的《聘用合同书》中约定了保密条款，因此可以认定万联公司对上述用户信息采取了保密措施。综上所述，涉案网站数据库中的用户信息，包括客户名单数据表中的注册用户名字段、注册密码字段和注册时间字段等信息，构成商业秘密。
3.“被实施反向工程的产品应当是从公开渠道取得的产品，且反向工程的实施人不能是对商业秘密负有保密义务的人，如果是以不正当手段知悉了他人商业秘密之后又以反向工程为由主张获取行为合法的，该抗辩主张不能成立。”的认定。
在昆山山田冲床有限公司与宁波万代冲床科技有限公司、浙江龙游万代冲床科技有限公司等案中，法院认为：在侵害商业秘密纠纷案件中，审查侵权是否构成的原则是“实质性相同加接触”原则，即如果原告证明被告使用的技术信息与原告商业秘密相同或者实质相同，且被告接触了商业秘密，则由被告对其获得该信息的正当性进行举证，若被告不能举证，则推定其构成侵权。
本案中鉴定报告结论认为龙游万代公司与山田公司的“球头机构”、“连杆冷却系统”、“力平衡装置”、“曲轴的力平衡装置”和“锁模装置”五项技术信息实质相同，双方当事人对此均无异议，该院直接予以认定。另从山田公司所举的聘用协议、劳动合同书、研修协议、工具领用单、离职报告书等证据结合龙游万代公司、宁波万代公司产品宣传册相关内容等证据来看，胡豪祥和王光兵同时于2004年2月进入山田公司工作，分别任职装配工及电气工岗位，王光兵更于任职期间根据山田公司的安排两次赴日本参加研修，且龙游万代公司、宁波万代公司在对其产品进行宣传中亦认可其公司拥有曾任职于日本某著名冲床行业顶级企业、从日本学成归国的高级技术人员等，故可以认定胡豪祥和王光兵有机会接触山田公司技术秘密。在本案山田公司证明龙游万代公司使用的技术信息与其技术秘密实质相同，且胡豪祥、王光兵接触了其技术秘密的情况下，应由宁波万代公司、龙游万代公司、胡豪祥、王光兵对其获得该信息的正当性进行举证。现本案中宁波万代公司、龙游万代公司、胡豪祥为证明其获得山田公司信息的正当性，提出了其系在对山田公司的产品进行维修和翻新的过程中通过反向工程方式获得技术秘密的抗辩主张。
对此，该院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）（二）项规定的侵犯商业秘密行为。前款所称‘反向工程’，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”根据上述规定，被实施反向工程的产品应当是从公开渠道取得的产品，且反向工程的实施人不能是对商业秘密负有保密义务的人，如果是以不正当手段知悉了他人商业秘密之后又以反向工程为由主张获取行为合法的，该抗辩主张不能成立。
龙游万代公司、宁波万代公司及胡豪祥所举证据不能证明被实施反向工程的产品系其从公开渠道合法取得的山田公司的产品，而胡豪祥、王光兵作为实施人本身负有不得将山田公司技术图纸泄露、保守山田公司商业秘密等义务，且宁波万代公司、龙游万代公司、胡豪祥亦不能就拆卸、测绘、分析等过程进行充分举证并且作出合理说明。相反，鉴定过程中对双方当事人提供的技术图纸进行比对，龙游万代公司受控文件图纸共有22张，山田公司与其对应的有21张图纸，两者图纸结构、技术要求、公差配合、视图布局基本相同，尺寸略有差异，以及龙游万代公司、宁波万代公司及胡豪祥陈述其图纸按照日本规范绘制、产品按日本JIS标准加工等事实来看，上述反向工程抗辩主张缺乏相应的事实和法律依据，亦不符合情理，该院不予采信。胡豪祥为证明其从业经历而所举助理工程师资格证书及劳动合同等证据，尚不足以证明其系通过自行开发研制方式获得山田公司技术秘密，对该抗辩理由该院亦不予支持。
综上，可以认定胡豪祥、王光兵违反山田公司有关保守商业秘密的要求，通过申请专利的方式披露、使用和允许胡豪祥投资成立的宁波万代公司、龙游万代公司使用其所掌握山田公司的技术秘密，而上述两公司在明知或应知的情况下使用了山田公司的技术秘密进行高速冲床的生产及销售。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，以及明知或者应知前列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为，均属于侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为。故胡豪祥、王光兵及宁波万代公司、龙游万代公司的行为均已构成对山田公司技术秘密的侵害。
4.“有关信息必须同时具备”不为普遍知悉“和”不为容易获得“两个要件才能被认定为符合法律规定的”不为公众所知悉“。”的认定。
在德州安洋电子科技有限公司与化春兴侵害商业秘密纠纷案中，法院认为：安洋公司在本案中明确其主张保护的技术信息是太阳能热水器控制仪表线路板的集成电路布图设计。首先，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。有关信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得的可以认定有关信息不构成不为公众所知悉。
本院认为，根据上述规定，有关信息必须同时具备“不为普遍知悉”和“不为容易获得”两个要件才能被认定为符合法律规定的“不为公众所知悉”。本案中，化春兴虽未能提供证据证明涉案技术信息已为所属领域相关人员普遍知悉，但该技术信息所涉太阳能热水器控制仪表进入市场后，打开控制仪表外壳就能直接看到线路板，相关公众通过观察线路板的尺寸、结构、标示等信息即可直接获得涉案技术信息，涉案技术信息不具备“不为容易获得”的要件，所以，涉案技术信息不具备商业秘密所要求的“不为公众所知悉”要件。
关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题
公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。公安机关、人民检察院、人民法院应当对鉴定结论进行审查，听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定结论的意见，可以要求鉴定机构作出相应说明。
关于侵犯知识产权犯罪自诉案件的证据收集问题
人民法院依法受理侵犯知识产权刑事自诉案件，对于当事人因客观原因不能取得的证据，在提起自诉时能够提供有关线索，申请人民法院调取的，人民法院应当依法调取。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对“重大损失”进行了界定：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。第一种是指直接损失和间接损失，包括普通许可使用费、缔约机会损失、研发成本、市场价值等；第二种是指获利数额，包括实际获利、推定销售利润等；第三种很难确定商业秘密泄露与企业破产的对应性和唯一性；第四种是为了适应时代发展预留的兜底条款，商业秘密是财产性权利不包括精神损失等人身性权利。
国资委关于印发《中央企业商业秘密保护暂行规定》的通知（国资发〔2010〕41号）第十条规定：中央企业依法确定本企业商业秘密的保护范围，主要包括：战略规划、管理方法、商业模式、改制上市、并购重组、产权交易、财务信息、投融资决策、产购销策略、资源储备、客户信息、招投标事项等经营信息；设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息。
实务思考
商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，包括战略规划、管理方法、商业模式、改制上市、并购重组、产权交易、财务信息、投融资决策、产购销策略、资源储备、客户信息、招投标事项等经营信息；设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息。
商业秘密具有秘密性、价值性和采取保密措施三个特征，即：商业秘密应当具有非公知性；技术信息与专利具有相似性，要求具有新颖性、创造性，但新颖性、创造性标准不如专利标准要求高；技术信息应当具有秘密点，秘密点相当于专利的技术特征，但不要求秘密点构成一个完整的技术方案；客户名单要求包括客户交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息；单个信息来源的公开性并不妨碍整体信息的秘密性；技术信息、经营信息要求具有现实或潜在的经济利益；要求采取了与商业秘密价值相对应的保密措施如规章、制度、保密协议等。
1.民事上的侵害商业秘密行为主体
《反不正当竞争法》第2条规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。因此，不正当竞争行为应当是经营者的行为，民事上的侵害商业秘密行为主体同样应当是经营者。
2.商业秘密损失的认定
商业秘密权利人的损失包括商业秘密本身所蕴涵的财产价值和商业利益的损失。商业秘密本身所蕴涵的财产价值主要体现在该商业秘密的现行市价或该商业秘密许可使用费，商业利益的损失则主要体现在权利人收入的减少、市场份额的减少、交易机会的减少、价格的降低及侵权人获益等。司法实践中对损失的认定标准主要有：权利人受到的损失、侵权人侵权获利、参照许可使用费、法定赔偿。
3.司法鉴定的认定
对于侵犯经营信息，司法机关可以根据自己的日常生活经验、公知常识加以判断和认定；而对于侵犯技术信息，司法机关则显得不知所措，严重依赖司法鉴定来完成对技术问题的全部认定，包括非公知技术认定、同一性认定，自己却躲在幕后仅仅对法律问题做一个判断即可。然而，我国知识产权鉴定刚刚起步，存在如下问题：鉴定内容不规范、甚至对“是否构成侵犯商业秘密”进行鉴定，鉴定人员不规范、甚至机械专家对化工领域商业秘密进行鉴定，鉴定报告形式瑕疵，甚至有鉴定人员不签名或只有一名鉴定人员签名等。
针对上述混乱现象，在进行司法鉴定时应当选择有资质的司法鉴定机构，该机构应当有与技术领域相对应的专家，鉴定内容应当明确为“非公知技术认定”或“同一性认定”，鉴定过程应当有双方当事人参与确保公正，鉴定人员应当参加法庭质证防止“被代表”，法官应当对整个鉴定的程序全面审查以确保鉴定结论准确无误，可以适当邀请专家出庭对相关技术问题进行阐述。“实质性”相同比专利法上的等同原则的适用标准要低，主要是因为商业秘密是非公开的而专利是公开的。
4.侵害商业秘密罪
《刑法》第二百一十九条规定了四种行为构成侵犯商业秘密罪：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的。
第一种行为是窃取商业秘密行为，即采用窃取原件、窃听、非法复制、侵占等不正当手段非法获取商业秘密；第二种行为是泄露商业秘密行为，即以口头、书面或其他方式披露非法获得的全部或部分商业秘密，及使用或许可他人使用非法获得的全部或部分商业秘密；第三种行为侵占商业秘密行为，即违反法定或约定的义务披露、使用或许可他人使用合法获得的全部或部分商业秘密；第四种行为是以其他不正当手段获取商业秘密的行为，即第三人明确知道或“推定的明知”。侵犯商业秘密罪是结果犯，只有给权利人造成重大损失的才可以认定为侵犯商业秘密罪，这是区分罪与非罪的界限。