侵犯商业秘密罪与商业秘密侵权行为的界定
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众所周知，商业秘密作为企业的重要无形资产，是企业核心竞争力的体现，对企业的发展起着至关重要的作用。据统计，我国创新企业拥有众多商业秘密，但开展的商业秘密维权案件数量却较少，而在商业秘密维权案件中，民事维权与刑事报案是极为重要的两个手段，二者相互关联又有所区别。北京神州明达律师试图通过“侵犯商业秘密罪的认定”与“商业秘密的侵权判定规则”两部分介绍我国商业秘密保护制度，以期抛砖引玉，共同交流。
一、侵犯商业秘密罪的认定
（一）侵犯商业秘密罪的概念与犯罪构成
侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段，侵犯商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。
1、行为对象为商业秘密。商业秘密，是指不为公众所知晓，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
2、行为内容包括以下类型：
第一、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
第二、披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密，这是上述第一种行为的继续；
第三、违反约定或者违反权利人有关保护商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
第四、明知或应知前述第一种至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。
3、结果内容为给权利人造成了重大损失，这里的重大损失，是指经济方面的重大损失。
4、责任形式为故意，行为人明知自己的行为侵犯了他人商业秘密，会给权利人造成重大损失，并且希望或者放任这种结果发生。
（二）侵犯商业秘密罪的认定
成立侵犯商业秘密罪要求“给商业秘密的权利人造成重大损失”，但是，倘若行为人只是以不正当手段获取了权利人的商业秘密，既没有披露，也没有使用或者允许他人使用，权利人依然可以继续使用该商业秘密，那么，该行为就不可能给权利人造成重大损失。只有当获取商业秘密的行为人使用、允许他人使用或者披露该商业秘密时，才可能导致权利人遭受重大损失。所以，单纯获取商业秘密的行为，并不是侵犯商业秘密罪的实行行为。真正的实行行为是，“行为人使用、允许他人使用或者披露商业秘密”。
二、商业秘密的侵权判定规则
在刑事诉讼中，对案件事实的认定需要证据确实、充分。与之不同的是，在民事诉讼中，只需达到“高度盖然性”的证明标准，即优势证据规则。具体到侵犯商业秘密纠纷案件中，经长期司法实践以及吸收国外经验，形成了“接触+相同或实质性相似”的商业秘密侵权判定规则。
（一）“接触”的认定
北京市高级人民法院在【（2015）高民（知）终字第1039号】判决书中曾提到“‘接触’是前提，如果两个作者创作作品的时间相同，或根本没有接触的渠道，就无须对作品‘实质性相似’进行判断，反之，则必须对‘实质性相似’继续判断。”虽然此处是对作品接触的判断，但在侵犯商业秘密纠纷案件仍然可以适用，原因在于，著作权与商业秘密在不具有排他性这点上极其相似。
在我国，专利权、商标权均遵循先申请原则，在先申请人提出申请后，后申请人就相同内容提出申请的，该申请会被驳回或被宣告无效，因此具有排他性。而著作权强调的是“独创性”，即便两件作品高度相似，只要他人是独立完成的，不存在抄袭，就有可能取得著作权。
对此，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”类似的，商业秘密如果是由各自独立研发形成的相同技术方案，一方也无权禁止另一方使用。
故《不正当竞争司法解释》第十二条规定“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。”由此可见，不能仅因商业秘密相同或实质性相似就判定构成侵权，在此之前我们需判断是否满足“接触”这一构成要件。
“接触”是指有证据证明被告已经实际接触了原告的商业秘密。需要指出的是，有别于对作品的接触，因为是商业秘密，不可能通过公有领域接触，否则也不可能被认定为商业秘密。实践中常见的侵权人为：
第一、用人单位的劳动者；
第二、通过技术许可合同、特许经营合同等掌握商业秘密的人；
第三、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密的人。
（二）“相同或实质性相似”的认定
所谓“相同或实质性相似”，即同一性，是指被告所使用的信息与原告的商业秘密具有一致性或者相同性。在涉及商业秘密、著作权等案件中，往往会委托司法鉴定机构对“同一性”问题进行鉴定。作为代理律师，需要对鉴定人员是否应当回避、鉴定人员是否具有相应技术背景、鉴定机构是否具有鉴定资质、鉴定方法是否正确等进行审查。例如，在计算机软件同一性鉴定中，应当注意审查鉴定机构采用的鉴定规范是否正确，以及是否排除可能影响对比结果的内容，如公共程序库文件、第三方库文件等。
以上总结了侵犯商业秘密行为在刑事与民事方面的相同与不同点，在实践中，要通过侵权人的行为特点及受害单位的损失大小等一系列因素综合考虑，找到最有利的维权方式。