商业秘密侵权损害赔偿评估
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来源：知识产权司法鉴定
根据相关规定，确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。三种损害赔偿数额确定方法间存在顺位，即先依据实际损失，实际损失难以确定的依据侵权获利，实际损失和侵权获利均难以确定的由法院根据侵权行为情节在300万元以内判赔。
据统计，在现有的判例中，依据实际损失和侵权获利确定赔偿数额的案例较少，多数案件是由法院在法定数额内自由裁量，其主要成因是举证不积极和举证困难。
一、权利人实际损失的计算
实践中权利人主张实际损失，主要依据自身的研发成本、减少的订单数量×平均利润等。
直接依据技术秘密研发成本主张实际损失，一般难以得到支持。
权利人实际损失，实际上是指权利人预期收益数额，即若无被告的侵权行为，原告本可获得的利润。如原告无证据证明其因被告侵权行为而失去的订单数量，一般可推定侵权行为人新增订单源自权利人因侵权行为失去的订单，权利人可依据侵权行为人订单数量和行业平均利润主张赔偿额。如果证据确凿可信，甚至可依据权利人的利润率确定。但对权利人的举证水平有较高要求，对于销售数量、价格、利润率等均须有比较明确、直接的证据。
这种计算方式存在有两个问题：一是减少的订单数量与市场需求直接相关，涉及的影响因素很多，有时订单不但没有减少，反而还有增加，也就是说权利人的收益增加了；二是平均利润，权利人主张的平均利润与侵权人获利中的平均利润，往往存在有很大差距。
二、侵权人侵权获利的计算
从司法实践看，证明实际损失难度较高，以侵权获利来确定赔偿数额相对容易，因侵权获利证据相对而言较易获得，如：侵权产品销售量×行业平均利润率。
鉴于目前我国许多中小企业会计管理制度不完善，权利人要想获取相关的财务数据，困难很大。证明侵权获利还需要证明涉案商业秘密在企业经营获利中贡献率的相应证据。因侵权人的利润有多种来源，一般难以认定侵权人经营所获利润都来源于争议的商业秘密。
这种计算方式面临的问题：一是能否获取完整的侵权人会计管理数据，成为评估侵权人侵权获利的关键；二是侵权人获利来源与争议的商业秘密是否有直接关系。
三、法官的法定赔偿
由于举证的问题，当前多数商业秘密侵权案件运用法定赔偿方法确定赔偿数额，同时，在一定程度上导致赔偿数额偏低。
司法实践中，如果权利人能够提供其实际损失，或被告侵权获利的证据，至少可以据此计算出销售额或利润总额等的基本数字，使后续的酌定有所依据，可以为法院在法定限额赔偿中参考。
在商业秘密刑事保护中，需要对侵犯商业秘密的侵权行为给权利人造成的经济损失，或者侵权人的获利进行评估。只有当权利人的经济损失，或者侵权人的获利超过50万元，才有可能构成刑事案件。因此，公安机关在办理商业秘密刑事案件时，对证据的收集就显得尤其重要。
附：
1、《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017修订）
第十七条 经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。
2、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第十七条 确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。