侵犯商业秘密罪的辩护要点梳理
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来源：腾智刑事
摘要：
我国《刑法》第219条侵犯商业秘密罪
属于叙明罪状，其罪与非罪的辩护思路为，以“摘帽”为原则，以“行为”甄别为抓手，以“后果”为条件，以因果关系为纽带。即通过秘密性、价值性、实用性、管理性等“四性”特征来判定商业秘密是否存在，而后以法定的四种侵权行为模式来具体分析侵权人的行为符合性，进而通过严重危害后果的认定方法与标准来判断是否达到定罪标准，最后以刑法因果关系理论具体判断侵权人责任的该当性。借以上辩护方法，并具体案情，灵活运用，以期达到定性辩护之目的。
侵犯商业秘密罪属于法定犯，被规定在我国《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第七节侵犯知识产权罪之中，实践中属于冷门罪名，经“无讼案例”检索“商业秘密罪”，也仅有不到两百件裁判文书。为何出现如此局面，不是市场经济活动中不涉及该罪名，而是该罪名涉及专业技术与知识，认定与把握较为复杂，特别是证据的收集也较为困难，对于办案人员的执法素质和办案技术手段要求标准较高，导致前些年实践办案数量不足。但这两年，随着执法办案水平的提升和先进科学技术手段的应用，及国际保护知识产权趋势影响，我国司法实践中也不断呈现出新的案例。于此，该罪名上述提到的特殊性也导致逢此案必有辩护人，而如何辩护，辩护人的专业知识与技能是否能够满足该案的辩护需求，尚有存疑。故此，哪里有焦点，哪里就有刑辩律师研究的身影，笔者结合自身感悟，寥寥数语，以飨读者。
一、商业秘密之认定---“摘帽”
在动词与名词组合的罪名中，我们应当首先厘清行为对象，即何谓“商业秘密”，并以此要素点否定侵犯对象基础。
商业秘密一词作为法律术语，最早出现在我国1991年《民事诉讼法》之中，但当时并没有详细的内涵和外延描述，后在我国1993年《反不正当竞争法》第10条第3款中对商业秘密的定义做了详细的描述，即不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。该定义在我国1997年《刑法》将商业秘密犯罪从盗窃罪中分离出来，并增设第219条作为侵犯商业秘密罪专款时所采用。虽然在2017年《反不正当竞争法》修正案中将商业秘密的定义略作简化修改，但认定商业秘密的“四性”特征依然没有发生变化。
（一）商业秘密的“四性”特征
1、秘密性辩
秘密性是认定商业秘密的核心特征，是“四性”之首，即“不为公众所知悉”，是指普通公众通过公开渠道及公开数据分析不能直接或间接获取的非公知信息，已经通过互联网、报刊杂志等各种公开渠道公布的信息，由于新颖性的丧失则不再具有秘密性。比如，专利技术一旦公开，权利人既不再享有商业秘密权，而转为享有专利权。由于商业秘密权并非对世权，这里的“公众”具有相对性，并不是除商业秘密权利人之外的任何人都不知晓，而是在特定范围之外的不负有保密义务的不特定人群。因为，只有技术信息和经营信息的秘密点不为特定范围之外的行业或职业人员所获悉，其才具有存在的意义。同时，需要注意的是互联网下，能够从正规网站公开检索到信息一般都不具有秘密性。
这里隐含两个辩点，其一范围空间，即该信息在时间与空间上知晓的广度与长度，是否达到了已被公众知晓的现实性与可能性。比如，通过网络检索或书籍查阅，从正规渠道获知的信息。其二秘密点，即并非一串信息均具有秘密性，而是那些决定该信息的不为公知的关键点，通常需要具有商业秘密鉴定资质的机构和人员出具司法鉴定意见，来确定权利边界。
2、价值性辩
价值性属于经济概念，主要指商业秘密能够给权利人带来实际的或可预期的经济利益或交换价值，也或者是市场生产经营活动中的一种竞争优势。商业秘密的价值属性是其获得法律保护的基本要求，如果某个技术信息或经营信息不能在商业活动中给权利人带来现实的或可预期的经济利益或竞争优势，那么它就不应当是法律所保护的商业秘密。一般情况下，价值性反映出了该商业秘密上含有的人力、物力、财力、智力、经验的凝结网大小，它的表现形式既可以硬件化，也可以软件化，比如独特的企业内核文化、管理制度安排、加工工艺流程等。特别是互联时代的快速传播特点，价值性往往会几何式变化。
这里有两个切入点，一是经济利益判断，通过公开信息对比，反驳该信息经济价值不突出或不存在。二是竞争优势判断，通过同行业或同区域的同类对比，反驳其优势不突出或不成立。比如，权利人的信息与已公知信息相比，无经济价值。
3、实用性辩
实用性又称有用性、可操作性，即“具有实用性”，是指权利人通过将商业秘密在实际的生产经营活动中予以运用，而达到的经济利益或效果。该表述在国外商业秘密保护的法律规定中是没有的，这是我国法律特有规定，虽然2017年的《反不正当竞争法》第9条第3款将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”浓缩表述为“具有商业价值”，但其包含意思并未变化。商业秘密的“实用性”主要包括两个层面，一是具体性，即它是具体的技术信息和经营信息，不是抽象的描述或不可认知的东西，通常能够以技术文本、方案文稿形式，通过文字、图形、符号表达于客观；二是可实施性，即该技术信息和经营信息能够被操作者具体落实运用到生产经营活动中，并起到应当的效果。
这里有两个辩点，一是具体性，可表达、可认识，能够为生产经营活动提供技术支撑，而非抽象，笼统和模糊的不可知信息。二是可实施性，能够被具体操作和运用的技术和经营信息，而非宏观或无法落实的观念信息。
4、管理性辩
管理性又称保密性，即“经权利人采取相应保密措施”，是指商业秘密权利人为防止社会公知而采取的必要管理和防范他人知悉的手段或措施。权利人采取的保密措施手段可以形式多样，比如订立保密协议、制定保密制度等，但一般需要同时具备两个要件才能认定该特征存在，一是保密认识，即权利人主观上有保密的意思和要求；二是保密行为，即权利人客观上采取了保密的手段或措施，且该措施手段具有防止商业秘密泄露的可能性或合理性。对于互联网上存储的商业秘密，应当符合网络安全的一般要求。
这里的辩点主要强调权利人的主客观性，一是保密意思，通过权利人的主观认识与态度，并结合保密行为表现来具体判断。二是保密措施，信息权利人基于保密意思，有无采取保密措施，该保密措施是否达到同行业惯例或足以防范要求。
综上，商业秘密的“四性”特征是否同时具备，是判断是否属于商业秘密的法定要件，其各要件相互联系、缺一不可。其中，秘密性是核心，价值性和实用性是基础，管理性是必要条件。而能否顺利“摘帽”，以上“四性”各要点尤为关键。
（二）技术信息和经营信息
由于商业秘密所涉信息种类复杂，不同类别的信息，辩点有所差别，鉴定要求也不尽相同，对于辩护尤为要紧。根据我国《刑法》第219条第3款关于商业秘密的表述，可将商业秘密分为两大类，即技术信息型和经营信息型。
1、技术信息型商业秘密之辩
世界知识产权组织对“技术”的定义表述为，“技术是制造一种产品的系统知识，所采用的一种工艺或提供的一项服务，不论这种知识是否反映在一项发明、一项外形设计、一项实用新型或者一种植物新品种，或者反映在技术情报或技能中，或者反映在专家为设计、安装、开办或维修一个工厂或为管理一个工商业企业或其活动而提供的服务或协助等方面。”而技术信息即技术所承载的信息，主要表现为两个方面，一是客观呈现的技术信息，如可以用文字、图形、符号等为载体表达的技术信息；二是思想层面的技术信息，如存在于技术研究者的头脑里，表现为技能、技巧和经验的技术信息。实践中，技术信息型商业秘密可以表现为工艺诀窍、中药秘方、加工图纸、技术口诀等。
从辩护角度，技术型信息就是没有申请专利的技术，可以参照侵犯专利权中权利要求的技术点和司法鉴定关于技术信息的评定，结合“四性”特征综合运用。
2、经营信息型商业秘密之辩
经营信息是指市场经济主体在动态谋划发展中形成的除技术信息以外的能够给信息权利人带来经济利益或竞争优势的商业信息。实践中主要包括两类，一类是经营和管理方法及相关的资料和信息，包括合理有效地管理各部门各行业之间的相互合作与协作，使生产与经营有机运转的秘密，可以表现为管理的模式、方法、经验以及管理公关等；二类是具有秘密性质的市场以及与市场密切相关的商业情报或信息，比如原材料价格、销售市场和竞争公司的情报、招投标中的标底及标书内容，还包括供销渠道、贸易记录、客户名单、产销策略等。
经营型信息商业秘密的认定属于司法实践中的难点和争议点，该信息包含两类：一是经营管理方法，除了结合秘密性等特征进行辩识外，还要界定出该经营管理方法的具体内涵和外延，不能化抽象为具体的经营管理方法应当排除；二是经营情报信息，如销售渠道、客户名单等，是否具有秘密性是常见争议焦点。
二、侵犯行为模式符合性之辩
我国《刑法》第219条规定的侵犯商业秘密罪的客观行为表现与2017年我国《反不正当竞争法》第9条规定的侵犯商业秘密的行为手段相同，具体包括四种行为类型，其辩点在于要素的准确理解。
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为
盗窃一般是指窃取他人载于物上的技术信息或管理信息，但也包括以非法阅读、记忆的手段获知他人商业秘密，但要求行为人明知是商业秘密而窃取。利诱是指利用物质利益或精神利益诱使权利人交付或告知商业秘密的行为方式。胁迫是指通过一定的精神强制或轻微的身体强制，借以利害威逼施压，迫使权利人交付或告知商业秘密的行为方式。其他不正当手段包括欺骗、乘人之危、抢劫、抢夺等违背权利人真实意思的前提下，非法获取权利人商业秘密的行为方式。
使用非法手段获取权利人商业秘密的手段不胜枚举，法条中仅列举了常见的盗窃、利诱、胁迫三种非法手段，并以其他不正当手段作为兜底，反映出行为人手段形式不重要，是否具有合法性才是判断获取商业秘密正当性的核心标准。因此，获取商业秘密的手段合法性或正当性是该种行为模式的辩护焦点。
注意，非法获取权利人的商业秘密不需要获取人必须使用或披露，但仍需该非法获取行为导致了权利人重大损结果。
（二）披露、使用或者允许他人使用 以不正当手段获取的权利人的商业秘密的行为
该款行为方式是在行为人采取盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的基础上的延续，是一种新类型的侵权行为方式的表述。即引用该款的前提是行为人已经通过非法手段获取了权利人的商业秘密，但没有因获取行为致使权利人遭受重大损失，而是后续披露、使用等行为导致了权利人最终的重大损失结果。
披露行为没有范围和人数的限制，只要将非法取得的商业秘密向不具有知晓权利的第三人公布，或将该商业秘密发布在可以让不特定公众得以查阅或发现的平台，都属于披露行为，但行为人非法获取信息后又被他人非法获得的，则不符合此种情形。使用行为只是非法获取人的自己使用行为，使用方式多种多样，可以是生产活动也可以是经营管理活动。允许他人使用行为是指非法获取人将该商业秘密交付或告知特定的非权利人使用的行为。其前提仍旧是获取信息的合法性与正当性判断。
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为
一般情况下，某个行业或职业的商业秘密关于知悉范围与使用要求有相应的保密约定或规定，如果行为人依照法律规定或合同约定，合法或正当获取权利人的商业秘密后，即商业秘密的被许可人，超越与权利人的约定或要求，擅自披露、违约使用或允许他人使用，即符合该种违法行为。
其辩点在于有无约定，及约定的严密性，或权利人有关保密要求的明确性，行为人是否应当知晓并遵守。
（四）法律拟制型的侵犯商业秘密的行为
我国《刑法》第219条第2款在该条第1款典型的三种侵犯商业秘密行为方式的基础上，对恶意第三人的间接侵权行为，法律拟制为按侵犯商业秘密罪论。具体罪状表述为，“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”。即成立该款的前提是已经存在前三款侵犯商业秘密的客观行为之一。其次，是判断间接侵权人主观是否符合“明知或者应知”要件。刑法上的“明知或应知”是根据行为人的生活经验和生活常理的推测性认知，即行为人承认知道和推定知道，是法律认定主观故意的通常表述。 其争议焦点在于推定知道的客观证据充分性，和确信合理性。
综上，关于侵犯商业秘密罪的客观行为方式有四种，前三种直接侵犯，后一种为法律拟制式的侵权行为，通过各要素的准确理解来判断客观行为的符合性。
三、重大损失数额的认定及
因果关系之辩
根据2010年最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第73条规定，侵权行为人给商业秘密权利人造成损失或因侵犯商业秘密违法所得，数额在五十万元以上的，应予立案追诉。
司法实践中，权利人经济损失主要依靠司法鉴定意见或评估公司出具评估报告作为定案依据，其常见计算方法有六种：
第一，以侵权人因侵权所获得的利益计算损失数额；
第二，以商业秘密的研发成本计算损失数额；
第三，以商业秘密许可使用费计算损失数额；
第四，以商业秘密本身的市场价或同类产品的市场价计算损失数额；
第五，以侵权人生产出来的侵权产品总价值计算损失数额；
第六，以权利人销售额的减少量计算损失数额。
因此，辩护的切入点首先是鉴定机构及鉴定人员的资格问题，是否具有知识产权鉴定资格和是否具有相应的专业技术知识。其次是鉴定所依据的上述方法的统计分析是否客观，分项数据是否真实。进而剔除计算错误或依据缺失的数额部分，是否达到定罪标准。对于无法消减的数额，仍旧需要继续判断该数额与侵权行为之间是否具有必然因果关系和责任该当性。