商业秘密纠纷中权利基础的确定与误区
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达晓律师事务所
《反不正当竞争法》第九条对商业秘密的性质进行了规定，即不为公众所知悉、并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。与其他知识产权相比，商业秘密在权利边界上较为模糊。专利权、商标权可以通过国家授权或注册取得，著作权虽是自动取得但可以进行著作权登记，其权利载体亦较为明确，而商业秘密则一直处于保密状态，因而在商业秘密侵权纠纷中，确定何为原告所主张的商业秘密，是当事人诉权的核心。根据裁判文书网公开数据显示，2013年至2017年间，共计结案954起侵害商业秘密纠纷，其中撤回起诉328件，全部驳回112件，共计占比约46.12%，原告的举证问题已经成为商业秘密纠纷案件的难点。
《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。”因此在商业秘密纠纷案件中，原告一方面需要证明其主张的“商业秘密”确实符合构成商业秘密的法定条件，另一方面需要举证被告实施了侵犯商业秘密的行为。商业秘密的构成要件包括：秘密性、价值性及保密措施。由于民事司法实践中，价值性通常为双方当事人所认可，故本文着重对秘密性及保密措施进行探讨。
一、商业秘密权利基础的确定
1、原告需具体明确其商业秘密点
前最高人民法院副庭长孔祥俊法官在其所著《商标与不正当竞争法：原理和判例》一书中提到，司法实践中，证明哪些信息是请求保护的商业秘密，习惯上称之为证明其“商业秘密点”。在《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》中第2.3条也规定了：“商业秘密案件审理中，权利人都必须先行明确其商业秘密的范围——即明确秘密点”。因此在商业秘密纠纷的审理过程中，法院会要求原告明确其要求保护的信息范围，即以“秘密点”的形式，将原告主张的商业秘密，以清楚、准确的形式逐一罗列、确定下来。明确“秘密点”是原告权利请求的基础，也是案件审理、双方当事人质证的基础。商业秘密是指某种信息，而非承载该信息的载体，如果原告主张的商业秘密过于概括、笼统，例如某一加工工艺，原告主张全部步骤均为原告的商业秘密，但没有以具体明确的方式告知法院该加工工艺具体分为多少步，其中哪几步不为相关公众所知悉并采取了合理的保护措施，可以作为商业秘密进行保护，则在此种情况下，法院只能认定原告所主张的加工工艺无法构成反不正当竞争法意义上的商业秘密，因此判决原告败诉。
然而在商业秘密纠纷中，极少有原告在起诉时便对“秘密点”进行了明确，甚至在法官释明之后仍旧无法明确其“秘密点”。一方面，原告自身无法从其认为可以作为商业秘密保护的资料中，将具有“秘密性、价值性、保密性”的部分拆分出来。例如在（2015）浦民三（知）初字第919号案中，原告称其从《中国服装》中获得原始数据后加工的“细分市场的表格”中每个品牌的市场份额、销售额均是秘密点。而上海市浦东新区人民法院则认为，商业秘密点，是原告要求法院保护构成商业秘密的信息。按照原告的说法，表格中每个数据都是秘密点是不切实际的，不符合商业秘密定义中要求信息的秘密性和实用性，因此“细分市场的表格”不能构成原告的商业秘密。
另一方面，存在原告担心二次泄密而不愿披露其“秘密点”给其他当事人，无法进行充分举证的情况。由于在商业秘密纠纷中，原被告双方通常为具有竞争关系的民事主体，而且在一些案件中，原告并不知悉被告具体掌握了多少自己的商业秘密，因此原告担心由于诉讼过程中的质证环节，反而导致未泄露的商业秘密被被告所知悉，造成进一步的损失，故而不肯明确“秘密点”。
需要注意的是，明确“秘密点”是商业秘密纠纷案件的根基所在，无论是出于举证不能还是商业考量，无法明确“秘密点”将必然导致权利基础的丧失，进一步而言，原告将承担举证不能的不利后果。例如在（2012）津高民三终字第0032号案中，一审时原告并未明确其要求保护的商业秘密的具体范围，故法院并未支持其诉讼主张；二审时原告明确举证了其要求保护的客户名单的具体内容，因此二审法院判决支持其诉讼请求。
2、“商业秘密”具有秘密性的标准
在原告明确了其“秘密点”之后，法院需对其主张的“秘密点”是否具有秘密性进行审查，原告则需对其主张的“秘密点”不为公众所知悉进行举证。在对“秘密点”具有秘密性举证时，主要可以考虑如下因素：（1）该信息未经公开出版或以报告、展览等形式公开，不是一般常识或行业惯例；（2）该信息无法通过公开渠道轻易获得，是权利人经过艰辛研究、总结或付出高额代价获取的信息；（3）该信息不是简单的产品外观、尺寸、材料等可以通过直接观察获取到的信息；（4）对于该信息原告可以就其与公知领域信息的区别点做出充分合理的解释。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条中规定了六种不构成“不为公众所知悉”的情况，但由于“不为公众所知悉”是一个消极事实，对原告而言亦存在一定的举证困难。因此在举证责任的分配上，司法实践中会根据案件的具体情况，适当降低原告对“不为公众所知悉”的举证责任，在原告初步举证的前提下，将举证责任转移至被告，由被告举证原告主张的商业秘密构成了不正当竞争解释中第九条规定“为公众所知悉”的六种情况，以此来证明原告主张的商业秘密丧失了秘密性。
例如在（2016）辽06民初112号案中，原告公司与被告公司的经营范围及生产的产品类型均基本相同。自然人被告甲将原告公司包含技术信息的图纸发送给了自然人被告乙，该技术信息属于不为公众所知悉的信息，能为原告公司带来经济效益、具有实用性，且原告公司对该技术信息采取了保密措施，故该技术信息属于商业秘密。诸被告辩称涉案图纸信息不属于不为公众所知悉的信息，但未提供充分证据予以证明，故对该辩解意见，辽宁省丹东市中级人民法院不予支持。由此可见，在原告能初步举证技术信息不为公众所知悉，且被告无法举证上述信息已被公开的情况下，则可以认定原告主张的信息“不为公众所知悉”，具有秘密性。
3、对商业秘密采取了合理且相应的保密措施
在1993年版的反不正当竞争法中第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”2017年新反不正当竞争法将第十条第三款修改为：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”可见新反不正当竞争法中对保密措施增加了“相应”的标准。
采取保密措施的方式较多，例如制定保密规则、与员工签署保密协议、支付保密费用，或者对涉密信息进行加密、加锁、控制接触人群等。保密措辞必须有明确的内容，不能仅简单规定应当承担保密义务，却并未明确保密信息的内容、名称及构成。保密措施应当与其商业价值相适应，保密信息的商业价值越大，其保密程度应当越高，反向获取的程度也越难。例如一家设计公司，虽与员工签订了保密协议，但将其设计图纸随意放置，未将其放入保险柜或采取任何保密措施，即便不是公司的设计人员，例如财务人员也能轻易接触到，则很难认为该公司对其公司核心的技术信息采取了相应的保密措施。同时保密措施也必须得到切实的执行，不能虽有保密流程规定，但却形同虚设。
在（2015）锡滨民初字第01110号案中，原告公司为进行企业管理建立了考评系统，每个员工有其对应的账户和密码，原告公司通过该考评系统向各个员工发送个人相应的考评数据。因此，可以认定原告公司对员工的考评成绩及数据采取了相应的保密措施，属于原告公司的保密信息。在保密协议中，双方也明确约定，人员信息包括工资及员工资料属于公司保密信息。据此，法院认为原告公司已对其考评数据采取了合理的保密措施，是公司的商业秘密。
而在（2014）济民三初字第865号案中，原告主张客户名单为其商业秘密，故原告应对其客户名单的构成及所采取的保密措施进行举证。事实上，原告仅提供其与客户公司签订的合同。法院认为，原告与其客户签订的合同系正常的商业行为，原告并未提供充分的证据证明合同客户已经符合商业秘密中客户名单的构成要件，也未对上述合同采取相应的保密措施，原告提交的销售发票等其他证据也无法证明其诉讼主张，故原告主张的客户名单不构成其商业秘密，驳回了原告的诉讼请求。
二、原告在确定商业秘密权利基础的常见误区
1、无法区分商业秘密的内容和载体
商业秘密的载体和商业秘密的内容本身并不具有一致性。由于商业秘密具有无形性的特点，因此必须由有形物来承载。例如计算机软件是软件开发技术秘密的载体，设计图纸是生产工艺信息的载体。由于在公司的经营活动中，极少有公司的商业信息完全是该公司的商业秘密，或多或少会在现有技术的基础上进行改进，故载体上的信息不必然是商业秘密。因此需要原告在主张其权利时，明确其提交的载体上，具体哪一部分商业信息构成商业秘密，也即上文所述明确“秘密点”。
2、无法对商业秘密的构成要件进行充分举证
有些原告在对其商业信息请求作为商业秘密保护时，无法正确认识到何为商业秘密，只是简单认为对公司经营有利的信息均为商业秘密。事实上，商业秘密必须是一个“秘密”，如果已经是行业内部公开的信息或是公知内容，显然不具有秘密性，即便对原告而言有着极高的经济价值，也不能作为商业秘密来保护。而且原告公司必须对其认为是商业秘密的信息采取相应的保密措施，如果一个公司对其认为具有高度经济价值的内容自己都不尽到合理的保护义务，法律便很难给予其更高力度的保护。
3、无法充分认识到商业秘密的相对性
商业秘密具有相对性，即同一商业秘密不必然只掌握在某个主体手中。与专利权不同，专利权是通过牺牲秘密性，获取唯一的、法定的保护；而商业秘密由于其秘密属性，可以由不同主体同时掌握相同或实质相同的内容。同时其他主体也可以通过自主研发或是反向工程合法的掌握相同或实质相同的商业秘密，并不必然侵犯原告的商业秘密。
4、无法充分认识到客户名单的特殊性
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条明确规定：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”可见，反不正当竞争法意义上的客户名单，并不是许多原告想当然认为的单纯的客户名称列表。商业秘密的保护，不仅是保护权利主体有价值的商业信息，同时也要促进市场的健康发展，维持商业秘密与公共信息流通之间的平衡。关于客户名单的纠纷中，不仅涉及竞争企业之间的利益关系，也涉及客户的自由选择权。与产品销售策略、招标文件等经营信息相比，客户关系的形成是一个双方相互选择的过程，客户也有权选择其他公司进行合作。因此单纯罗列的客户名单不能作为商业秘密进行保护，否则将阻碍市场的充分竞争。
侵权纠纷的审理一般遵循“确权-侵权-赔偿”的思路，商业秘密侵权纠纷也不例外。首先应当确认原告主张的商业信息构成商业秘密，享有请求权；其次对被告是否实施了侵权行为进行审理；最后则是在侵权行为成立的前提下，确定被告的侵权责任。在商业秘密侵权纠纷中，需要原告先行明确“秘密点”、举证“秘密点”不为公众所知悉，并且已经采取了合理相应的保护措施后，才能审查被告是否有接触商业秘密的可能以及是否构成相同或实质相同，是否侵犯了原告的商业秘密。因此，确认原告主张的商业信息构成商业秘密是审理商业秘密侵权纠纷的起点，也是原告请求保护其商业秘密的根基。