侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定
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［摘要］侵犯商业秘密行为，是否造成重大损失是该行为能否受刑法调整的一个连接点。关于重大损失的范围，包括直接损失和间接损失，但应只限于经济利益的损失。在计算“重大损失”时，通常以权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据，在损失数额难以计算的情况下，以侵权人在侵权期间因侵权所获得的实际利润计算权利人的损失数额，必要时可以以合理的商业秘密的许可使用费作为权利人的损失。
根据刑法第219条的规定，构成侵犯商业秘密罪在客观方面必须具备“给商业秘密的权利人造成重大损失”的危害结果，否则不构成本罪，只能按照一般的不正当竞争行为处理。因此，“造成重大损失”是侵犯商业秘密行为受刑法调整的一个连接点，必须在事前对此点予以明确，才符合罪行法定性和明确性的要求。关于“重大损失”，有以下问题值得研究：
一、“重大损失”的范围
关于“重大损失”的范围，学者们一般认为包括直接损失和间接损失，对“重大损失”理解的不同之处在于它是否包括因侵权行为而使权利人受到名誉、荣誉等非物质性损失。
司法实务中，对“重大损失”范围的理解也存在两种不同的标准：其一是2001年4月最高人民检察院和公安部联合发布的《关于经济犯罪案件的追诉标准的规定》，其中明确规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接损失数额在50万元以上。（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”其二是2004年12月最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，实施刑法第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
理论和实务中对重大损失范围的不同理解，必然会导致司法实务中定罪量刑的滥用和不公正不合理的运用。为了进一步界定重大损失范围，我们有必要对重大损失范围进行深入的探讨，对“重大损失”的范围应作如下几个方面理解：
第一，这里的损失只指经济利益的损失而不包括因商业秘密被侵害而遭受的名誉、荣誉等非物质性损失，但是权利人因名誉、荣誉等受损又进而通过权利人经营状况的改变体现出来现实和预期经济利益的损失，则应当包括在内。
第二，经济利益的损失包括直接损失和间接损失。虽然商业秘密需要有形载体予以展现，但商业秘密作为一种能为权利人带来经济利益的技术和经营信息，其主要功能在于不断地为权利人带来经济利益。商业秘密的这种存在及其功能上的特殊性使权利人一般不会有财物的毁损，大多数情况下权利人受到的损害表现为可期待的经济利益没有实现，其所受到的损失几乎都是间接经济损失。
第三，这里的经济损失虽然包括可预期的损失，但这些可预期的损失都应该是必然的损失，只能是权利人在有合理根据的情况下计算的将会必然遭受的损失。
第四，并非权利人的商业秘密一经受到侵犯就必然遭受经济损失，而有必要对侵权行为人给予刑事处罚。在以下情况，即使是有关评估机构认定商业秘密自身价值较高，都不能认定被害人有重大损失，从而不能对侵权行为人定罪：（1）商业秘密权利人与他人有明确的、标的额较大的购销合同，即使他人使用商业秘密进行生产，也不影响权利人先前合同的履行。（2）商业秘密中的主体技术不成熟，根据该秘密生产的产品无法批量推向市场，权利人不能从产品中获利，侵权行为人虽然进行了生产，但是并未销售盈利。（3）商业秘密权利人进行停产、转产或者其他结构性调整，但是这种现象的出现，乃是其自身实力不济以及其他综合因素所致，与侵权人的行为没有关联。
二、“重大损失”的计算
纵观学者们的观点，在计算权利人损失时应该考虑的因素大致包括以下这些方面：商业秘密的种类、使用、转让情况、利用周期、市场竞争的程度、市场前景的预测、经济利用价值大小、新颖程度和成熟程度、研制开发成本、市场容量和供求关系、合理预期的将来利益、使用或保持商业秘密所产生的现实的经济利益或竞争优势、受害人营业额实际减少量、行为人侵权时间长短、侵权行为方式、对商业秘密的窃取程度（是部分窃取还是全部窃取）、披露范围、使用状况等等。
由于侵犯商 业秘密罪在现实生活中侵权样态的多样性和复杂性，因此，在具体计算权利人的损失时，还应注意如下几个方面问题：
第一，根据刑法第219条第4款的规定，商业秘密的权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。因此，因侵权行为给商业秘密权利人造成的损失包括商业秘密所有人的损失和被许可使用商业秘密的人的损失，计算损失时，应将这两部分损失都考虑在内。
第二，计算损失时，必须首先明确权利人所受的损失并不等于商业秘密本身的价值。所以，评价二者所考虑的因素也会有所不同。根据2007年2月1日起实施的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条“因侵权行为导致商业 秘密已为公众所知悉的，应当根据该商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。
第三，参考《反不正当竞争法》第20条对损害赔偿的计算方法，侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权 益的不正当竞争行为所支付的合理费用。因此，我们在衡量侵权人的侵权行为给商业秘密的权利人造成的损失数额时，可以从行为人侵犯商业秘密给权利人造成的损失和侵权人因其侵权行为所得的利益两个方面进行考虑。即首先考虑侵权行为给权利人造成的损失，这部分损失既包括直接经济损失也包括间接经济损失。 可以纳入损失数额的，应当包括：（1）经营状况的恶化造成的预期收入减少数额，即利润减少的数额以及亏损的数额；（2）因侵犯商业秘密行为导致的原有资产的丧失；（3）因应对侵犯商业秘密行为而合理支付的非正常支出费用。
第四，针对犯该罪的不同行为方式，建议有针对性地适用不同的计算方法。1.以下两种情况下权利人的损失数额仅仅是权利人因侵权行为而支付的非正常支出费用：前提条件是权利人能继续拥有并使用此项商业秘密：（1）侵权人仅非法获取而未来得及披露的。（2） 侵权人虽允许特定人使用或自己使用，但未投入生产或者虽生产但未销售的。2.损失数额为商业秘密的本身价值加后面第5项损失：因侵权行为而使权利人不能再继续拥有此项秘密的，包括未向公众公开或向他人披露和通过报纸、书刊、网络等向公众公开商业秘密的。3.损失数额为商业秘密的合理的独家许可使用费加后面第5项损失：非法使用或者非法获取并非法允许他人使用，但是权利人又继续拥有并能使用此项商业秘密的。4.损失数额为商业秘密的本身价值加合理的独家许可使用费加后面第5项损失：非法使用或非法允许他人使用，并且使权利人因侵权行为而不能继续拥有此项商业秘密的。5.以上几种情况，不管权利人能否继续拥有此项商业秘密，因侵权行为而减少的收益（包括已实际减少的和未来必然会减少的）和保密成本以及因侵权行为而支付的非正常支出费用都应该计算在权利人损失中。商业秘密的本身价值根据2007年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条的规定进行确定，即“商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”