投标标书中商业秘密认定
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招投标活动作为一种重要的工程项目承包交易方式，充分体现了市场经济中公平公正、诚实信用的基本原则，在涉及公共利益公共安全、国有资金投资、国外资金贷款等工程建设项目中，为了保证充分的市场竞争筛选，招标投标程序是政府强制要求的交易方式，由此可见招投标活动在市场竞争中的基础性地位。所以，招投标活动中的核心要素--投标标书等投标文件自然成为企业在商业竞争中的一大命脉。正基于此，国家相应制定了《招标投标法》以特别法的形式对招投标活动予以规范和保护，更是在《刑法》中对招投标活动中的违法犯罪行为进行规制。而在招投标活动涉及的诸多权益中，商业秘密作为重要一环不容小觑。
金驼运输服务公司与凯隆油田技术服务公司商业贿赂不正当竞争纠纷案件，历经一审、二审和再审程序，由中级、高级和最高三个审级法院对于该案件一大焦点问题，投标标书商业秘密的认定进行了细致的讨论思辨。
金驼公司成立于2014年1月2日，经营范围为道路普通货物运输、汽车租赁等。谭某于2014年1月15日至2015年3月26日任金驼公司执行董事兼经理、法定代表人，陈某任该公司车辆调度。谭某、陈某2014年11月26日分别认缴出资额1250000元，与案外人共同发起成立了凯隆公司，注册资金5000000元；陈某担任凯隆公司监事；经营范围亦为普通货物运输、汽车租赁等。谭某、陈某2015年7月不再担任金驼公司职务，离开金驼公司。2015年8、9月，二人先后返回金驼公司工作。2015年10月金驼公司经理解某安排谭某、陈某办理本公司在新疆石油工程建设监理有限公司的投标工作，三人在投标前商定标底下浮8％的幅度。凯隆公司亦派法定代表人廖某参加了此次招投标，并以标底下浮10％取得新疆石油工程建设监理有限公司越野车服务合同评标审查第一名，凯隆公司2016年1月1日与招标单位签订值班车服务合同，中标工作量为第一标段。金驼公司以暂定20辆车、暂定价款6100000元签订值班车服务合同，中标工作量为第三标段。
一审、二审法院的认定
对于该案件的一大焦点，金驼公司的投标文件、金驼公司经理与谭某、陈某商议的标底降幅是否是商业秘密。根据《反不正当竞争法》（1993年修订版）第十条的规定，商业秘密具有秘密性、价值性和保密性三大构成要件。对于诉争权利载体是否属于法律意义上的商业秘密均需要以这三性来判断。聚焦于本案的标书文件，一审法院认为，标书所有人在标书拆封之前都具有一定竞争的优势，一旦中标就能给所有人带来经济利益，故具有实用性。同时，标书采取密封措施，在开标之前，除了知晓标书内容的人，不为公众所知晓也不容易获得，亦具有秘密性。金驼公司为获取招标单位的车辆服务合同，而制作的降幅较大的投标标书的实用性、在开标之前具有的秘密性是不言而喻的。故金驼公司的投标标书具备实用性、秘密性和保密性，属于商业秘密。但二审法院的观点并非如此。二审法院认为，根据本案招标项目的评标办法，评审标准分为技术部分和商务部分，而商务报价仅属于商务部分九项评审项目之一，虽占总分值的30%，但商务报价分数高低并非中标的决定性因素，因此标底降幅在最终评审结果中不一定会为投标单位带来竞争优势，而且招投标结果中第二名公司的标底降幅比金驼公司少但名次仍在金驼公司之前亦能印证这一点。再者对于保密性，金驼公司未能举证其限定了涉案标底降幅的知悉范围只限于谭某陈某二人，亦未提供相关证据证明其与谭某签署了相关的保密协议或在单位内部对该标底降幅采取足以防止信息泄露的防范措施等。因此二审法院并不认可标书文件标底降幅的价值性和保密性。
再审，法院的认定
在再审中，最高法院对此做了最终解释：投标文件由投标人自行制作，在开标之前必然采取密封措施，这是招投标活动的应有之意。涉案标书内容中的标底降幅不为公众和其他投标单位所知晓，因此具有秘密性。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称不正当竞争若干问题解释）第十一条规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。本案中金驼公司主张的经营信息载体为投标标书，金驼公司标书的制作限于参与投标活动的人员范围，并且标书的天然秘密属性要求任何知道标书内容的人都应负有保密的义务，标书所有人对标书进行封存即可看作是对标书采取了保密措施，而且这种保密措施也达到了法律要求的标准，因此具有保密性。不正当竞争若干问题解释第十条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。结合涉案的招标文件中评标办法的内容，商务报价占总评分分值的30%，并且每下浮1%，加2分。在百分制的评分中，标底降幅的作用是显而易见的。因此，在标书开封之前，竞标者的标底降幅能使其保有一定的竞争优势，一旦中标就能给所有人带来经济利益。因此，虽然能否最终中标取决于竞标者的技术部分及商务部分的综合得分，但是不能据此否认标底降幅在竞标能力中的贡献。尤其在标底降幅为其他竞标者获悉的情况下，不仅将使该竞标人丧失竞争优势，更使其处于不利境地。因此，金驼公司主张的标底降幅符合商业秘密的构成要件，属于商业秘密中的经营信息，应当予以保护。
通过三家法院对于商业秘密认定上观点的碰撞，我们不难认识到，标书文件根据《招标投标法》的要求，在合法合规的制作程序中其天然就存在保密属性，不应再苛求权利人对保密措施的举证责任。而对于商业秘密实用性的认定，并非需要以定量化形式来证明其决定作用的高低，只要存在竞争优势带来潜在的经济利益就应当受到法律保护。归根到底，当权利人为了商业竞争付出大量智慧劳动所得到的商业秘密，其本身对于商业秘密价值性的定量化作用就绝无“期待可能性”，故法谚有云：“法律不强人所难”。