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【摘要】本文分析了完善侵犯商业秘密罪立法的根据 ， 阐述了应遵循的立法指导思想和原则 ， 提出了完善该罪的立法构想。

新《刑法》设立了侵犯商业秘密罪 ， 为我国惩治商业秘密犯罪提供了明确的法律依据 ， 在我国商业秘密犯罪的立法史上具有里程碑的意义。

一、完善侵犯商业秘密罪立法的根据

（一）侵犯商业秘密罪的罪名缺乏法定性 ， 不够明确化

罪刑法定原则是近现代刑法中的一项基本原则 ， “它的实质是罪与刑的明确化、规格化和法定化”。在刑法修订过程中 ， 尽管罪名问题颇多 ， 法定化的呼声较高 ， 但立法上终究未确立罪名法定。其直接后果是将立法成本转化成了司法成本 ， 即通过司法解释加以界定。由于司法解释本身的痼疾 (如解释主体的多样性等) ，有可能导致罪名偏差。具体到新 《刑法》关于涉及商业秘密犯罪的第 219 条而言 ， 学理上大多数认为它的罪名是“侵犯商业秘密罪” ， 也有人认为它的罪名是“窃取商业秘密罪” ，“泄露商 业秘密罪”和“以其他不正当手段获取商业秘密罪” 等。这种分歧现因最高人民法院和最高人民检察院的司法解释得到了解决 ， 即统一认定为“侵犯商业秘密罪”。但是 ， “严格地讲 ， 由司法机关规定罪名 ， 是不符合罪刑法定原则的精神的 ， 因为那样做 ， 实际上司法机关行使了部分立法权 ， 超越了权限范围。

（二）侵犯商业秘密罪的犯罪构成不确定

这主要体现在两个方面：一是侵犯商业秘密罪的罪过形式不确定。新《刑法》没有落实部分过失犯罪法律明定原则 ， 这就不可避免地影响到了部分条文罪过性质的理解 ， 侵犯商业秘密罪也概莫能外。有人认为侵犯商业秘密罪的主观方面是故意 ， 也有人认为故意和过失皆可 ， 可谓见仁见智。这就必然要影响到司法实践中对法条的适用 ， 也将混淆罪与非罪的界限。正如兹洛宾和尼基福罗夫所指出的：“设计刑事立法总则和组成分则条文的罪状 ， 第一 ， 不容许用抽象得出证明主观方面成分的实际可能性 ； 第二 ， 显然应当力求表述这些成分的概念最大限度的内容充实、明确。否则 ， 必然会破坏法的特点 ， 而根据其内容和功能准确地适用刑事法律规范则会成为一种偶然。 ”二是“重大损失”和“特别严重后果”的标准不确定。根据新《刑法》第 219 条规定 ， 侵犯商业秘密罪是结果犯 ， 因此 ， 给商业秘密的权利人造成重大损失就成为构成本罪的标准 ， 但此标准如何界定 ， 刑法没有作出明确规定。而对造成特别严重后果 ， 刑法也没有作出明确规定。这两个标准的不确定使法官定罪量刑缺乏具体的法律依据 ， 难于操作 ， 从而直接影响本罪的定罪量刑。

（三）刑罚的设置不够完善

其一是刑种的设置不全面。从新《刑法》规定看 ， 侵犯商业秘密罪的刑种包括拘役、有期徒刑和罚金 ， 缺乏资格刑。而侵犯商业秘密犯罪作为一种经济犯罪 ， 在很大程度上与犯罪人的职业或营业活动有关。

其二是刑种顺序设置不合理。该条将罚金置于有期徒刑、拘役之后 ， 即表明 ， 侵犯商业秘密罪 ， 首先考虑的刑种是有期徒刑 ， 其次拘役 ， 再次罚金。而对于侵犯商业秘密罪而言 ， 犯罪分子唯利是图 ， 如果对于犯罪情节不是特别严重的犯罪分子 ， 处之以几倍于犯罪所得的罚金 ， 将足以控制其再犯罪倾向 ， 比处有期徒刑弊少利多。

其三是罚金的数额不明确。法国学者保曼认为 ， 罪刑法定要求在明示可罚的行为类型的同时 ， 更要求刑罚的种类、分量、明示可罚性的程度。秘密罪没有规定罚金的具体数额 ， 这样一是难以准确体现罪刑法定原则 ； 二是赋予法官太大的自由 裁量权 ， 有时难以做到罪刑相适应。

（四）与相关法规、规范不配套

新《刑法》和刑事诉讼法不协调 ， 新《刑法》 规定了侵犯商业秘密罪 ， 而刑事诉讼法没有针对此类案件的特殊性在诉讼程序中作出特别规定 ， 以防止权利人的商业秘密因诉讼方式进一步泄露。而事实上权利人恰恰存在这种担忧。

二、完善侵犯商业秘密罪的立法构想

（一）准确确定侵犯商业秘密罪的罪名。

罪名的确定应当反映犯罪行为的本质特征 ， 罪名是对罪状的抽象。据此 ， 从商业秘密犯罪的行为表现来看 ， 主要是窃取、泄露、侵占或以其他不正当手段获取商业秘密 ， 刑法只能对上述行为进行治罪 ， 因此 ， 在罪名设计上可确定一个总的罪名即 “侵犯商业秘密罪” ， 在此罪名之下可设立“泄露、 使用商业秘密罪”和“以不正当手段获取商业秘密罪” ， 在此罪名之下可设立“泄露、使用商业秘密罪”和“以不正当手段获取商业秘密罪”等几个罪名 ， 这样设计罪名更利于司法实践的需要 ， 具有可操作性。

（二）对刺探商业秘密罪的客观方面 ， 应该尽可能地做出明确规定。

刺探商业秘密罪的客观方面是指行为人采取不正当的手段 ， 获取他人商业秘密的行为。对不正当手段 ， 有的国家在立法时 ， 表述为“违法的或违背善良风俗的方法”。美国《统一商业秘密法》中规定 “不正当手段”是指盗窃、贿赂、违反保密义务或引诱他人违反保密义务以及用电子或其他手段从事间谍活动 ， 虽然这一规定还不很全面和完善 ， 但可以在我国立法上加以借鉴 ， 同时也要结合我国的实际情况 ， 将一些在我国国内较易出现的 ， 如利用职权胁迫他人违反保密义务等情况 ， 尽量加以列举 ， 以便实际部门在司法过程中执行。

另外 ， 在条件成熟时 ， 应当以明确的形式对侵犯商业秘密罪的主观方面、重大损失和特别严重的后果加以具体化。如果限于法律条文简明性的要求 ， 致使法律条文不能通过详细而周密的文字对罪状进行描述 ， 将立法原意充分体现的话 ， 则应当由最高人民法院和最高人民检察院根据侵犯商业秘密罪的立法原意作出具体解释 ， 以便准确地适用法律。最高人民法院应对重大损失以及造成特别严重的后果作出明确的司法解释 ， 采取列举式举出哪一种情况属重大损失 ， 同时可以确定数额标准 ， 对于造成特别严重的后果亦应列举各种情况。

（三）将罚金作为首选刑种 ， 提高罚金刑在商业秘密刑罚中的地位 ， 以期从经济上打击犯罪 ， 更能发挥刑罚的功能与效应。这样做也符合当今世界惩治经济犯罪刑事领域逐渐形成的“以财产刑为主 ， 自由刑为辅”的刑事政策思想。同时 ， 对侵犯商业秘密罪中的罚金数额予以明确规定 ， 其数额以商业秘密权利人损失或犯罪人获利额的 1 倍以上 5 倍以下为宜。 三考虑适用资格刑 ， 使犯罪人丧失再犯的条件。

鉴于我国资格刑种类的单一 ， 建议增设“剥夺从事一定职业的权利”的附加刑和罚金易科刑。罚金易科刑是指犯罪人不在指定期限内缴纳罚金时 ， 将其拘押在劳役场内强制劳动的换刑方法。日本、 韩国、泰国、瑞士等国刑法均有此制度。这将对改变我国目前广泛存在的法院判处罚金的被告拒不缴纳罚金 ， 致使法院威信下降的状况有积极的意义。

（四）对一些侵犯商业秘密行为从重处罚。

应规定国家工作人员利用职务之便侵犯商业秘密的 ， 从重从罚 ； 此外 ， 向外国泄露未列入国家秘密范围内的我国重要商业秘密 ， 致使国家利益、社会公共利益遭到严重损害的 ， 应当从重处罚。这是由这两种行为的危害性更大决定的。

（五）建立严密完备的商业秘密法律保护体系。

在立法体系上 ， 在将侵犯商业秘密行为纳入刑事立法之中时 ， 应同时加强民事侵权立法与经济立法配套工作 ， 建立刑法保护为辅的商业秘密法律保护体系。同时 ， 在其他经济法律、法规中增设一些关于侵犯商业秘密罪的附属刑法条款 ， 作为刑法的补充 ， 与之相配套使用。

为达到应有的司法效益 ， 首先应完善立法 ， 在刑事诉讼中应增设对侵犯商业秘密犯罪案件不公开审理的规定 ， 以加强对商业秘密的保密。 其次 ， 司法部门应注意对商业秘密权利人合法利益的保护 ， 充分运用好附带民事诉讼程序 ， 同时重视民事诉讼、行政处罚程序的衔接 ， 尽量为权利人挽回经济损失。另外 ， 设立商业秘密权专项立法 ， 通过专项立法在法律上确认商业秘密权 ， 对商业秘密法律关系的主体、客体、内容明确规定。在专项立法的同时 ， 保留各部门法中保护商业秘密权的规定。 在专项立法的基础上对特殊的具体情况分别作出相应的规定 ， 使商业秘密权的法律保护形成以专项立 法为基础 ， 各部门法为补充的 ， 充分有效的法律保护体系。